就上述被现场查获的1500条香烟而言，是否应认定为非法经营罪的“未遂”情节呢？就目前大数据案例归纳来看，确实是有大量的判例支持了，但同时，也有部分判例因案例存在收购和储存的行为而认定为既遂。到底为何会存在如此观点冲突，同案不同判的情形呢？ 

1、非法经营罪是否存在未遂的争议。

第一种意见认为，非法经营罪属行为犯，包括多种行为，如生产、批发、零售、运输等行为，这些行为单独实施亦会对烟草专营专卖制度造成危害，因此，只要行为人实施完成了其中一种行为，整个非法经营行为即应认定为既遂。

第二种意见认为，大量收购香烟的犯罪目的是为了贩卖卷烟，核心是“卖”。本案中的贩卖谋利目的因其意志以外的原因而未得逞，应认定为犯罪未遂。

笔者支持第二种意见，如果否定了非法经营罪的未遂，会存在诸多理论和实践上的障碍。第一种意见过于“一刀切”，容易导致审判结果不能根据犯罪影响的轻重来量身定罪，量刑过重。行为犯不存在未遂的观点本身就不成立，即使是行为犯，也应以是否发生了行为人所追求或放任的侵害结果为标准，而不能以是否实施了行为为标准。每个罪名的认定都应当严格以主客观相统一原则为基础，刑法总则里的从轻、减轻情节应当尽量适用到分则的每一个罪名中去。

2、应全面理解立法本意，根据具体犯罪事实，分析犯罪的进行程度及社会危害性结果的发生与否，综合评判既、未遂状态。

根据《中华人民共和国刑法》已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。非法经营行为应是一个包括收购、运输、销售等一系列行为的复合行为，其核心在于销售。烟草专卖制度的核心在于控制“卖”，而非“买”或者“存”，非法烟草制品尚处于生产、运输途中，其只是对烟草专卖制度造成了一种可能的潜在威胁，非法烟草制品只有进入销售环节，才会对烟草专卖制度造成实质上的危害。如果将未进入销售环节的收购、储藏行为和已经销售完毕的行为按同一标准处理，是显失公平，且严重不符合罪与刑相适应的原则。

在本案中，江某的目的是贩卖烟草谋利，但其主观目的在该案中并未得以最终实现，公安机关及司法机关的及时介入，使得江某破坏社会主义经济秩序的行为得以中断，收购的香烟未流入市场，没有对本罪所保护的社会主义经济秩序造成实质损害，其的收购、储存行为对比销售，显然对市场秩序影响极小，故不能认定其已犯罪得逞，也就难以认定其为犯罪既遂。

3、从司法解释的规定来看，烟草类非法经营案中有犯罪未遂形态的存在，若认定既遂，将破坏了刑法的统一性。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，总结概括可得：“行为人收购伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，但货值金额达到有关数额标准的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”而在这类非法经营伪劣卷烟的案件中，显然也是存在收购、运输、储存问题的。既然在上述法规里对的案件类型中收购、运输、储存行为不单独作为既遂标准，可是在法条竞合后，社会危害性更小的非法经营真烟的案件中不问是否销售而径直以收购、储存行为之实施来认定既遂，导致在同样未销售的情况下，出现收购储存假烟是未遂，而收购存储真烟是既遂量刑更重的明显不合理结果，破坏了刑法的统一性。

具体到本案而言，江某的行为是同时触犯了非法经营罪和销售伪劣产品罪的，但是，若按非法经营罪的既遂入罪，江某的涉案数额属法定刑为五年以下有期徒刑；而按生产、销售伪劣产品罪其法定刑仅为两年以下有期徒刑或者拘役且毫无疑问符合未遂的情节。在二者量刑差距悬殊如此之大的情况下，认定江某构成非法经营罪既遂，显然不符合罪与刑相适应的刑法基本原则。

在司法解释就涉烟非法经营罪未遂作出明确之前，参照生产、销售伪劣烟草制品和销售假冒注册商标的烟草制品的未遂标准在个案判决中作出非法经营罪未遂的认定，不仅可行而且必要。结合本案，江某购进烟草制品，在储存过程中被查获，尚未售出，由于法律没有明确界定，从有利于被告人原则，也应依法认定非法经营罪未遂。

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